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29 de Março de 2020

recurso em sentido estrito contra pronúncia

Bruno leonardo Machado e Advogados, Advogado
mês passado
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EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS

Autos nº 0024.

Razões do Recurso em Sentido Estrito.

Recorrente: FERNANDES

Recorrido: Ministério Público

COLENDA CÂMARA,

, qualificado nos autos em epígrafe, em face da Ação Criminal que lhes move a Justiça Pública, vem, por seu procurador “in fine” assinado, com ênfase no art. 581 e segs. do C.P.P., oferecer Razões do recurso em sentido estrito, pelo que pede vênia para expor e requerer:

1 – RELATÓRIO:

O recorrente foi pronunciado como incurso nas penas dos Artigos 121, § 2º, inciso I, c/c art. 14, II, ambos do CPB, por ter concorrido para o delito tipificado na inicial.

Segundo a denúncia, o motivo do crime é torpe devido a dívidas, oriubda de uma prestação de serviços, onde, supostamente, o recorrente devia um valor ao ofendido.

A denúncia foi recebida, fls. 78. Dia 11 de agosto de 2016.

O recorrente foi citado fl. 82/82v e apresentou resposta a acusação fl. 90/92.

Primeira audiência realizada aos 05 de julho de 2017, sem oitiva de testemunha (f. 122). AIJ realizada em 06 de novembro de 2017, (f. 127). AIJ realizada em 25 de junho de 2018, (f. 149). AIJ realizada em 10 de setembro de 2018, (f. 157/160, CD-R).

AIJ realizada em 12 de novembro de 2018, (f. 178/181, CD-R), sem a presença da vítima, onde foi ouvida apenas uma testemunha que não presenciou o crime e divorciou seu depoimento colhido na fase policial.

O Ministério Público apresentou alegações finais requerendo a pronúncia do recorrente nos termos da inicial fl. 182/183.

A defesa do recorrente arguiu preliminares de nulidades processual, requereu a impronúncia, desclassificação e alternativamente o decote das qualificadoras.

Prolatada a decisão de pronúncia no dia 11 de fevereiro de 2019, fl. 213/214/214v

Irresignado com a decisão de pronúncia, o recorrente manifestou o seu desejo de recorrer da decisão, onde esta egrégia câmara criminal, ás fls. 259/259v, acolheu a preliminar de nulidade arguida.

Nova decisão foi decretada, fl. 268/270, confirmando a sentença de pronúncia.

Irresignado com a decisão de pronúncia, o recorrente manifestou o seu desejo de recorrer da decisão, fl. 277.

Certo e conhecido que a pronúncia há de se lastrear em justa causa consubstanciada em elementos de prova que indicam a certeza da materialidade e indícios veementes da autoria do delito regra, aliás, esculpida há muito pelo art. 41 do Código de Processo Penal. Alias, a sentença de pronúncia não conseguiu fazer a mínima menção às provas produzidas na fase judicial, se atentando apenas ao inquérito policial.

É este o breve Relatório.

1 – PRELIMINARMENTE

1.1 - DA AUSÊNCIA DA FORMALIDADE DO RECONHECIMENTO

O AUTO DE RECONHECIMENTO DE PESSOA, fl. 62, é muito fraco e questionável, quando analisado á luz Constitucional e do Princípio do Devido Processo Legal.

O referido Auto foi assinado sem a presença de testemunhas e sem fotografias de outras pessoas, ou seja, foi apontada a fotografia do recorrente sem qualquer chance de haver um mínimo detalhe nas descrições.

Os depoimentos coligidos no curso da instrução criminal não identificaram o recorrente como autor dos fatos.

Audiência designada para oitiva da vítima, essa não compareceu, mesmo diante da insistência do Ministério Público resultou inexitosa, em face de não ter sido a vítima encontrada no endereço.

Em razão do não comparecimento, foi dispensada pelo Ministério Público, tendo sido substituída por outra testemunha. O acusado não teve a oportunidade de ter retratada a sua participação nos fatos, tendo em vista que nem a vítima, nem o acusado foram inquiridos quanto ao reconhecimento na delegacia.

O artigo 226 do Código de Processo Penal é claro:

Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:

I – (...);

Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;

III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;

IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.

A vítima era a pessoa mais interessada para o bom andamento do processo e apta a esclarecer a verdade real e ser confrontada perante a justiça, para afirmar os fatos narrados na delegacia, porém, restou inerte, dificultando ainda mais a busca da tão falada justiça.

Ora excelências, se a vítima tem acesso apenas à uma fotografia e foi informada de que aquela fotografia seria do seu algoz, não será possível fazer valer o reconhecimento.

Da mesma forma, a suposta testemunha presencial, sequer foi chamada ou indagada para, também, realizar o reconhecimento do autor dos fatos.

No mesmo sentido, a testemunha, que se dizia ter presenciado o crime, divorciou totalmente seu depoimento na delegacia, confirmando não conhecer o acusado e afirmando perante este juízo que não estava no local no momento dos disparos. Na delegacia, Angelina dos Santos Correa, fl. 26/26v, alegou:

“(...) e no dia dos fatos em apuração, em 19/04/2012, por volta das 7 horas, caminhava pela Rua Major Delfino de Paula, no bairro São Francisco, quando Juarez avistou um veículo Fiat/Palio, a acenou para o motorista, o qual parou o automóvel; que Juarez se apressou para encontrar aquele motorista, enquanto a depoente andou mais devagar; que pouco depois, a depoente ouviu um estampido, e Juarez retornou com a mão no abdômem, dizendo que seria atingido. (...)”

Na contramão de seus esclarecimentos, em juízo, CD fl. 178/181, a mesma testemunha desconheceu diversos fatos narrados em seu depoimento na delegacia:

“(...) que é ex. namorada de Juarez, que não falou quem seria essa pessoa; que não conhece a pessoa; que não falou nenhum nome de quem seria, apenas uma pessoa que trabalhou, que não tem contato com a vítima e que não comentou quem seria o autor; que depois dos fatos acompanhou a vítima até o hospital e que não estava próxima dos fatos; que não chegou a ver nada; que não chegou a ver carro, nada; nem qual veículo era; que não conhece José Newton; que Juarez fazia serviços de Bico de Pintura; que fez o serviço e iria cobrar um valor; eu fiquei numa distância completamente dentro da casa, quando eu desci as escadas ele veio na minha direção e disse que foi atingido; que depois no hospital ele não disse nada, não detalhou, depois que melhorou não comentou nada e que não conhece o autor dos fatos. Negritei.

A juíza de piso, deu valor ao depoimento da testemunha, apenas no que tange à uma parcela ínfima de seu depoimento. Vejamos:

“(...) que esclareceu que a vítima lhe disse que o réu lhe devia dinheiro por um serviço (...)”.

Com o fim de se evitar a má-fé, a interferência ou mesmo o engano daquele que vai efetuar o reconhecimento, o Código de Processo Penal exigiu as seguintes cautelas: a) descrição prévia do suspeito; b) sua colocação ao lado de pessoas com características físicas assemelhadas; c) lavratura de um auto relatando todo o procedimento, o qual será subscrito pela autoridade, por quem reconheceu e, ainda, por duas testemunhas instrumentárias[1].

O pedido de condenação por parte do Ministério Público, é baseada exclusivamente na investigação criminal, sendo incapaz, de firmar uma condenação criminal.

Como já relatado acima, embora haja prova da materialidade delitiva, não há prova segura da autoria delitiva em relação ao acusado. Isso porque a única prova a abraçar a acusação é o depoimento prestado pela vítima e testemunha na fase inquisitorial, o qual não foi corroborado pela prova judicial, inviabilizando, assim, a sua utilização para embasar uma condenação, conforme rege o artigo 155 do CPP.

Entretanto, as afirmações do ofendido não restaram confirmadas em juízo, e não houve testemunhas que presenciaram o fato, a fim de corroborar a versão da vítima.

Com efeito, o que existem são apenas as declarações do ofendido colhidas na fase policial, sem o devido reconhecimento formal.

De salientar, outrossim, que se houvesse o fato de a vítima ter reconhecido o acusado na fase policial não seria suficiente para embasar um decreto condenatório, pois tal ato serve apenas para formar a opinio delicti do órgão ministerial, até porque colhido sem contraditório e sem que se possa garantir isenção de seus atos.

Em assim sendo, ponderado o princípio do in dubio pro reo, forçosa é a sua absolvição, esteira do disposto no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

1.2 - DA SENTENÇA DE PRONÚNCIA

Ao final da instrução, sobreveio a r. sentença de pronúncia que houve por bem em pronunciar o recorrente nos termos da denúncia.

Por fim, entende-se que a correção de determinados vícios na decisão possa acarretar a alteração do decisum, ainda que em sede de recurso, pois, não fora avaliada nos termos do artigo 155 do Código de Processo Penal.

2– NO MÉRITO

2.1 – DA IMPRONÚNCIA:

De início, frisamos que já esta sendo pacificado nos Tribunais Superiores, onde, a pronúncia com base apenas no Inquérito policial não pode ter valor.

Tanto é, que a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou a pronúncia de acusado de homicídio cuja denúncia se baseou apenas em prova colhida em inquérito policial. Para os ministros, seriam necessários outros elementos de prova produzidos judicialmente para submeter o réu ao tribunal do júri.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL. ART. 155 DO CPP. PRONÚNCIA FUNDADA EM ELEMENTOS EXCLUSIVAMENTE EXTRAJUDICIAIS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Força argumentativa das convicções dos magistrados. Provas submetidas ao contraditório e à ampla defesa. No Estado Democrático de Direito, o mínimo flerte com decisões despóticas não é tolerado e a liberdade do cidadão só pode ser restringida após a superação do princípio da presunção de inocência, medida que se dá por meio de procedimento realizado sob o crivo do devido processo legal. 2. Art. 155 do CPP. Prova produzida extrajudicialmente. Elemento cognitivo destituído do devido processo legal, princípio garantidor das liberdades públicas e limitador do arbítrio estatal. 3. Art. 483, III, do CPP. Sistema da íntima convicção dos jurados. Sob o pálio de se dar máxima efetividade ao referido princípio, não se pode desprezar a prova judicial colhida na fase processual do sumário do Tribunal do Júri. 3.1. O juízo discricionário do Conselho de Sentença, uma das últimas etapas do referido procedimento, não apequena ou desmerece os elementos probatórios produzidos em âmbito processual, muito menos os equipara a prova inquisitorial. 3.2. Assentir com entendimento contrário implica considerar suficiente a existência de prova inquisitorial para submeter o réu ao Tribunal do Júri sem que se precisasse, em última análise, de nenhum elemento de prova a ser produzido judicialmente. Ou seja, significa inverter a ordem de relevância das fases da persecução penal, conferindo maior juridicidade a um procedimento administrativo realizado sem as garantias do devido processo legal em detrimento do processo penal, o qual é regido por princípios democráticos e por garantias fundamentais. 3.3. Opção legislativa. Procedimento escalonado. Diante da possibilidade da perda de um dos bens mais caros ao cidadão - a liberdade -, o Código de Processo Penal submeteu o início dos trabalhos do Tribunal do Júri a uma cognição judicial antecedente. Perfunctória, é verdade, mas munida de estrutura mínima a proteger o cidadão do arbítrio e do uso do aparelho repressor do Estado para satisfação da sanha popular por vingança cega, desproporcional e injusta. 4. Impossibilidade de se admitir a pronúncia de acusado com base em indícios derivados do inquérito policial. Precedentes. 5. Agravo regimental improvido. ACÓRDÃO - Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Felix Fischer, Jorge Mussi e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator. AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.740.921 - GO (2018/0113754-7). JULGADO: 06/11/2018.

Certo é que, o princípio constitucional do devido processo penal (art. , inciso LIV, da CF/88) tem por escopo assegurar aos acusados um mínimo de direitos e garantias a fim de se assegurar um processo democrático em que seja oferecido ao acusado todas as oportunidades de defesa.

Ora, e se não existir nenhuma prova judicial produzida, o que se a defesa irá fazer em plenário?

Dissolver o conselho de sentença e afirmar para os jurados que a absolvição é obrigatória?

Os jurados podem ou não condenar o recorrente?. Se condenarem, como se resolverá?

Poderíamos imaginar que a defesa poderia ingressar com recurso de Apelação ao fundamento da decisão ser manifestamente contrária à prova dos autos?

Entretanto o recurso é admissível somente uma única vez. Assim, no segundo julgamento, o acusado poderia ser novamente condenado com base em inquérito policial e a defesa não teria mais providência a tomar.

A fase preliminar do procedimento para julgamento dos crimes dolosos contra a vida existe justamente para impedir que os processos infundados, sem provas mínimas, sejam levados a júri.

E acrescento um elemento mais grave. As decisões do conselho de sentença são imotivadas, ou seja, não se saberá por qual fundamento os jurados acolhem a imputação e condenam o acusado.

A vítima, devidamente intimada, por diversas vezes, não compareceu à audiência de instrução para confirmar os fatos narrados na fase policial.

Nenhuma testemunha ouvida em juízo foi capaz de elucidar os fatos.

O depoimento do acusado, fl. 60/60v, foi totalmente consonante ao relatado na delegacia de Polícia:

“(...) que ao tomar conhecimento dos fatos negou qualquer tipo de envolvimento nos fatos; que perguntado se Juarez já prestou serviços de pintura para o declarante, respondeu que não, que não conhece tal pessoa; que perguntado se já possuiu u veículo FIAT palio, respondeu que não; (...)”.

O acusado, quando ouvido na fase judicial, negou categoricamente os fatos narrados na denúncia e que não conhece Juarez:

“(...) eu não conheço esse rapaz, que nunca prestou serviço pra mim. Qual obra que ele trabalhou comigo? Que nesse período de trabalho nunca teve problema com qualquer funcionário; que nunca teve nenhum veículo FIAT PÁLIO; que nunca teve problema com esse Juarez; que conseguiria relembrar de todos os funcionários que passaram pela empresa (...)”.

Ademais, a prova oral colhida não oferece dados concretos de forma a elucidar o fato denunciado. Ao ser submetida ao crivo do necessário contraditório judicial.

A única testemunha que seria capaz de confirmar os depoimentos colhidos na fase investigativa, foi firme em desmerecer seu depoimento perante a autoridade policial e conforme esclareceu, não presenciou os fatos, não reconheceu o acusado e não confirmou seu depoimento extrajudicial.

Na contramão de seus esclarecimentos, em juízo, CD fl. 178/181, a mesma testemunha desconheceu diversos fatos narrados em seu depoimento na delegacia:

“(...) que é ex. namorada de Juarez, que não falou quem seria essa pessoa; que não conhece a pessoa; que NÃO falou nenhum nome de quem seria, apenas uma pessoa que trabalhou, que não tem contato com a vítima e que não comentou quem seria o autor; que depois dos fatos acompanhou a vítima até o hospital e que não estava próxima dos fatos; que não chegou a ver nada; QUE NÃO CHEGOU A VER CARRO, nada; NEM QUAL VEÍCULO ERA; que não conhece José Newton; que Juarez fazia serviços de Bico de Pintura; que fez o serviço e iria cobrar um valor; eu fiquei numa distância completamente dentro da casa, quando eu desci as escadas ele veio na minha direção e disse que foi atingido; que depois no hospital ele não disse nada, não detalhou, depois que melhorou não comentou nada e que não conhece o autor dos fatos. Negritei.

A vítima, quando ouvida na delegacia, confirmou que estaria caminhando com sua namorada na avenida major Delfino de Paiva, bairro São Francisco, quando avistou Zé Newton. Ocorre, porém, que a testemunha, contrariou seu depoimento confirmando em juízo que estaria dentro de casa.

O relatório da Investigação, baseado no depoimento colhido pelos envolvidos, confirmou que testemunha e vítima andavam pela Avenida Major Delfino de Paiva, novamente divorciando do depoimento prestado pela testemunha, Angelina dos Santos Correa, na fase judicial.

Outra testemunha ouvida em Juízo, o investigador de Polícia, Bruno Souza Nunes, nada soube afirmar sobre a dinâmica, apenas confirmando a comunicação, fl. 54/57, que a subscreveu, e que nada concluiu a apuração, pois até então, a vítima foi convidada via telefone para realizar o reconhecimento do autor, mas não aceitou tal convite e na mesma comunicação, o autor, também não havia sido comunicado sobe os fatos.

“(...) que apenas fez o levantamento para encontrar fotografia do acusado para reconhecimento da vítima e que foi feito o reconhecimento via cartorária. Que não teve contato com a vítima. Que não se recorda de qualquer detalhe sobre os fatos (...)”

Ou seja, até aquela presente data, não havia a conclusão daquela investigação, não podendo dar credibilidade àquela Comunicação e ao depoimento do Investigador.

O deslinde do caso se deu por conta de uma suposta dívida trabalhista, entre acusado e vítima, porém, conforme depoimentos colhidos pelas testemunhas, o acusado nunca teve problemas com seus funcionários, durante todos esses anos de prestação de serviços.

A testemunha, Ernando Pereira Coelho, fl. 158, confirmou que a vítima nunca trabalhou para o acusado, confirmou que trabalhava com o acusado de 2002 à 2015, conhecia todos os funcionários e não conhecia a suposta vítima:

“(...) que trabalhou com ele nessa época, que não lembra de Juarez Carlos Machado trabalhando com José Newton e que conseguiria reconhecer a vítima dos autos e que era encarregado do acusado e trabalhava na frente de trabalho e nessa época dos fatos não se lembra de qualquer problemas com funcionários e não houve reclamação de pagamento e muito difícil acontecer atraso de pagamento e não presenciou qualquer problema com funcionários na época dos fatos e que trabalhou com o acusado de 2012 à 2015. E que sua relação sempre foi de patrão e empregado com discussão normal de trabalho como serviços sem fazer. (...)”.

Todas as outras testemunhas confirmaram que nunca tiveram problemas com pagamento ou entre José Newton e Juarez.

Excelências, o único depoimento prestado por um Policial Civil ouvido em juízo, não se colhe qualquer menção específica quanto à participação do acusado, não constituindo indício suficiente de autoria.

Pois bem, a declaração Internacional dos direitos Humanos – no qual expressa os princípios e valores universais, consagrou, em seu artigo XI, um relevantíssimo valor internacional: a presunção de inocência:

“Todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa.”.

No mesmo sentido, a Convenção Européia dos Direitos Humanos de 1950, em seu artigo 6º, item 2, dispõe que:

“Qualquer pessoa acusada de uma infracção presume-se inocente enquanto a sua culpabilidade não tiver sido legalmente provada.”

O Pacto de São José da Costa Rica, igualmente, em seu artigo 8.2, prevê que:

“Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas (…).”.

Eis o que nos ensina o nosso renomado Guilherme de Souza Nucci:

"Logicamente, cuidando-se de um juízo de mera admissibilidade da imputação, não se demanda certeza, mas elementos suficientes para gerar dúvida razoável no espírito do julgador. Porém, ausente essa suficiência, o melhor caminho é a impronúncia, vedando-se a remessa do caso à apreciação do Tribunal do Júri" (Código de Processo Penal Comentado, 9ª ed. Revista dos Tribunais, p. 759).

O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, por intermédio de decisão exarada pelo Des. Álvaro Mayrink Costa, deixou consignado que:

2. Não compete ao réu demonstrar a sua inocência, mas ao órgão do Ministério Público o juízo de reprovação, pois por exclusão, suspeita ou presunção inadmite-se a formação de um decreto condenatório. 3. Recurso improvido” (TJRJ, 3ª CCrim., Ap. 0436/1998, Rel.Des. Álvaro Mayrink da Costa, j.29/09/98, unânime).

Cabe lembrar, ainda, que a melhor hermenêutica ensina que havendo definição legal de determinada fenômeno, denomina-se interpretação autêntica, como se concretiza no art. 239 do Código de Processo Penal, in verbis:

Art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias.”

Vale lembrar o que diz a respeito da pronúncia, o ilustre e renomado Professor Júlio Fabbrini Mirabete:

Embora para a pronúncia basta a suspeita jurídica derivada de um concurso de indícios, devem estes ser idôneos, convincentes e não vagos, duvidosos, de modo que a impronúncia se impõe quando de modo algum possibilitariam o acolhimento da acusação pelo Júri.” (in Código de Processo Penal Interpretado, 4ª ed., São Paulo: Atlas, 1996, p. 488). Negritei.

Com espeque neste princípio prevalente de presunção de inocência é que a lei processual penal, art. 413 cabeça e § 1.º, ambos do CPP, exige a fundamentação da decisão de pronúncia em prova da materialidade e indícios suficientes da autoria.

Assim, em recente decisão, tem entendido o nosso Egrégio Tribunal:

“EMENTA: DECRETO DE IMPRONÚNCIA - IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL DESACOLHIDA - INDÍCIOS INSUFICIENTES DE AUTORIA - RECORRENTE IMPRONUNCIADO - AUSÊNCIA DE INTERESSE EM AVIAR RECURSO DE APELAÇÃO - RECURSO DEFENSIVO INTERPOSTOS PELOS DEMAIS RÉUS - IMPROVIMENTO - PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA DESACOLHIDA - TEOR DE DEPOIMENTO PRESTADO POR MENOR JÁ CONHECIDO PELA DEFESA - IN DUBIO PRO SOCIETATE - CRIMES CONEXOS SUJEITOS à APRECIAÇÃO DO TRIBUNAL POPULAR. Não tem lugar a irresignação ministerial quanto à impronúncia de um dos réus, se em relação a este os indícios de autoria mostram-se insuficientes. Ao réu impronunciado falece interesse processual em aviar recurso de apelação tendente à absolvição sumária, havendo sido acolhida a tese defensiva pertinente à inexistência de provas a demonstrarem sua participação em empreitada delitiva. A circunstância de haver sido indeferida a oitiva de menor no curso da ação penal não constitui prova suficiente de cerceamento de defesa, mormente em se considerando já haver tomado ciência a defesa do teor de seu depoimento prestado na representação criminal, cumprindo ao magistrado avaliar a pertinência da prova, a teor do disposto no art. 400, § 1º, do CPP. Comprovada a materialidade e presentes indícios suficientes de autoria, incensurável o decreto de pronúncia editado em desfavor dos demais recorrentes, incumbindo ao Tribunal Popular, inclusive, análise quanto à perpetração dos crimes conexos à tentativa de homicídio, por força do disposto no art. 78, I, do CPP. (TJMG - Apelação Criminal 1.0082.17.000671-0/001, Relator (a): Des.(a) Matheus Chaves Jardim , 2ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 28/06/2018, publicação da sumula em 09/07/2018). (negrito acrescido)

A propósito, peço venia a vossa excelência, e destaco a crítica construtiva e pertinente do MM juiz de Direito do Tribunal do Júri da Comarca de Itabuna, Dr. Marcos Antônio santos Bandeira, a respeito do propalado princípio in dúbio pro societate:

Até há pouco tempo nós aplicávamos, no exercício da judicatura criminal, cegamente, o princípio in dubio pro societate, como vem ocorrendo com a maioria dos juízes que moureja na Vara do Júri, atendendo, principalmente, à produção dogmática predominante no Direito Processual Brasileiro (...)”.

Neste ínterim, havendo duas versões no processo, deve prevalecer aquela que beneficia o réu, em homenagem ao principio do in dubio pro reo, no qual, na dúvida, a decisão deve ser a mais benéfica para o réu.

Já proclamou o Supremo Tribunal Federal:

"O aforismo in dubio pro societate que, malgrado as críticas procedentes à sua consistência lógica, tem sido reputada adequada a exprimir a inexigibilidade de certeza da autoria do crime, para fundar a pronúncia -, jamais vigorou no tocante à existência de certeza da autoria do crime, para fundar a pronúncia -, jamais vigorou no tocante à existência do próprio crime, em relação a qual se reclama esteja o juiz convencido. O convencimento do juiz, exigido na lei, não é obviamente a convicção íntima do jurado, que os princípios repeliriam, mas convencimento fundado na prova: donde a exigência - que aí cobre tanto a da existência do crime, quanto da ocorrência de indícios de autoria, de que o juiz decline na decisão os motivos de seu convencimento." (HC 81.646-PE, rel. Sepúlveda Pertence, informativo 271).

O Ministério Público pede a pronúncia do acusado com base nos depoimentos prestados na fase policial, menosprezando os princípios da ampla defesa e contraditório bem como a afronta ao art. 155 do CPP.

Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Com fundamento nos art. 155, 413 e 414 do CPP, requer impronuncia do acusado, diante da inexistência de indícios suficientes da autoria.

1.2 – DA DESCLASSIFICAÇÃO:

O denunciado, quando ouvido em juízo confirmou que não conhece a vítima e nunca se envolveu em fatos dessa modalidade.

A vítima, quando foi ouvido na delegacia informou que o acusado deu um tiro ao lado do seu pé e outro no seu abdome.

A única testemunha que se dizia ter presenciado os fatos narrados na denúncia, negou a sua presença e afirmou ter chegado após os disparos:

No caso, não existe a mínima prova que suscite a dúvida. As provas dos autos demonstram, de maneira clara e induvidosa, que o réu não foi o autor dos disparos.

Contudo, analisando as provas juntadas, o depoimento da vítima e da testemunha, poderíamos chegar à conclusão de que a intenção do suposto algoz não era matá-la, pois, se fosse essa a intenção, certamente já o teria feito anteriormente, pois de acordo com o depoimento dos envolvidos, a vítima era conhecida do suposto autor, e seria facilmente localizada pelo autor.

A conduta por suas próprias características não serve para sustentar uma imputação por crime doloso contra a vida, devendo pois acertar pela decisão desclassificatória.

É de se registrar, inclusive, que se o acusado tivesse a intenção de matar a vítima não teria encontrado com ela em um local conhecido e que poderia ser facilmente reconhecido.

Não teria o acusado desistido e deixado a vítima sair do local, pois possuía condições físicas de prosseguir no ataque, o que não ocorreu, e demonstra que o acusado realmente não tinha a intenção de matá-la.

O acusado poderia prosseguir e, após disparo, deixou de agir, devendo incidir, portanto, a regra prevista no art. 15 do Código Penal, pois o mesmo poderia, sem a interferência de terceiros, percorrer todo o iter criminis do delito de homicídio, devendo, contudo, responder pelos atos até então praticados.

Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados.

Eis a jurisprudência:

"Se o agente podia persistir na agressão, mas dela desistiu voluntariamente, não agiu com ânimo de matar, que é essencial para a configuração da tentativa de homicídio." (RT 566/304).

CRIMINAL. HC. HOMICÍDIO QUALIFICADO. TENTATIVA. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA LESÕES CORPORAIS. RECURSO MINISTERIAL. PRONÚNCIA. INTENÇÃO DE MATAR NÃO EVIDENCIADA. RÉU ATIRADOR DE ELITE. ÚNICO TIRO DESFERIDO. VÍTIMA ATINGIDA NA PERNA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA.

I. Hipótese na qual a inicial acusatória descreveu que o réu se desentendeu com a vítima em virtude de sistemática interna de distribuição do serviço, sendo que o fato terminou com o acusado sacando sua arma e disparando contra a vítima, atingindo-a na perna.

II. Deve ser considerado, na hipótese, ter sido efetuado apenas um disparo, de pequena distância, e por um atirador de elite, que possui conhecimento acerca da arma de fogo e, provavelmente, cursos de tiro, sendo que se realmente tivesse a intenção de matar a vítima não teria atirado em sua perna.

III. Não verificada a existência de indícios da prática do delito de tentativa de homicídio, suficiente para embasar uma sentença de pronúncia, resta configurada a ocorrência de constrangimento ilegal.

IV. Deve ser cassado o acórdão recorrido e restabelecida a sentença que desclassificou a conduta do paciente para lesões corporais.

V. Ordem concedida, nos termos do voto do Relator.(STJ, 5ª Turma, HC 58807/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, v.u., j. 19.06.2007; pub. DJU de 06.08.2007, p. 556).

Diante do exposto, considerando que as provas demonstram, sem sombra de dúvidas, a ausência do animus necandi, a desclassificação crime que não seja da competência do Tribunal do Júri (lesão corporal leve) é medida que direito, na forma do art. 419 do CPP.

1.3 – DA DESQUALIFICAÇÃO

A qualificadora do homicídio, para ser admitida na pronúncia exige a existência de indícios e sobre ela, cabendo ao juiz fundamentar a decisão quanto à existência das qualificadoras, indicando os fatos que ensejariam seu reconhecimento.

De uma forma muito sucinta e sem descrever corretamente os motivos do delito, segundo a denúncia a motivação torpe se deu por:

(...) o denunciado, para se ver livre da dívida, resolveu matar a vítima. Torpe motivo”.

O motivo torpe é aquele ignóbil, repugnante, que ofende gravemente o sentimento social.

Por conseguinte, não se revelando nos autos o motivo do crime, não há falar em homicídio qualificado, até porque não há como valorar uma conduta, reputando-a torpe, ou não, se não se sabe o motivo que lhe deu causa.

A testemunha não soube relatar a verdadeira motivação do crime.

No mesmo sentido, a vítima, quando ouvida na Delegacia, confirmou que nunca houve desentendimento com o acusado.

A vítima apenas relatou sobre uma dívida relacionada ao serviço prestado para o acusado, não especificando o motivo do não pagamento e que antes dos fatos telefonou para o acusado cobrando o restante do dinheiro. Ou seja, parte da dívida foi devidamente paga, não especificando a recusa à quitação da dívida.

A acusação de motivo torpe é totalmente descabida no presente caso, pois o desentendimento traz uma grande carga emocional de que é tomado o indivíduo, não pode ser considerado motivo torpe, principalmente, quando se analisa no presente caso o contexto e as circunstâncias do fato.

A defesa verifica na presente oportunidade que a condição de maior punibilidade incluída na acusação não pode ser admitida, por ser claramente improcedente.

A qualificadora imputada ao delito em questão, não merece subsistir, pela manifesta improcedência da mesma. Em respeito a Súmula 64 do TJMG, a Defesa não objetiva a apreciação da qualificadora, tendo em vista ser essa competência do Conselho de Sentença. Todavia, em face da infundada imputação, merece essa qualificadora ser decotada pela Il.ma Juiza Sumariante.

Diante do que foi colhido na fase judicial, ninguém presenciou os fatos narrados na denúncia. Portanto não há o que se comprovar em relação ao motivo torpe.

Diante do exposto, a Defesa pugna pela exclusão da qualificadora, no momento da pronúncia, haja vista a manifesta improcedência da mesma.

Doutrina e Jurisprudência são unanimes ao afirmar que a dívida por dinheiro não configura a qualificadora da torpeza, não havendo adequação entre o suporte fático e a pretendida condição de maior punibilidade.

A regra, inserta no art. 41, do CPP e exigida pelos princípios da ampla defesa e contraditório, consiste na narração que especifique a circunstância fática que configurou a qualificadora prevista no tipo legal.

Após relatar sucintamente o fato a denúncia requer a pronúncia e posterior condenação do acusado por homicídio na forma tentada qualificado pelo motivo torpe. Entretanto não foi feita a devida referência as razões partidas da motivação do acusado ser revestido de maior reprovabilidade tal omissão comprometeu irreparavelmente o exercício da plena defesa.

A Denúncia de forma lacônica simplesmente declarou que o motivo seria torpe porque o denunciado resolveu matar a vítima por uma dívida.

A exposição Clara inequívoca detalhada e prévia de todo o teor da acusação é requisito fundamental para a existência do contraditório e para o pleno exercício do direito de defesa. Somente poderá haver defesa em sua Plenitude satisfazendo assim a isonomia material e possibilitando o contraditório com a plena ciência do fato imputado.

Nesse sentido, eis o entendimento do STF, em julgamento do HC 73271SP:

O Ministério Público, para validamente formular a denúncia penal, deve ter por suporte uma necessária base empírica, a fim de que o exercício desse grave dever-poder não se transforme em instrumento de injusta persecução estatal. (...) A peça acusatória deve conter a exposição do fato delituoso em toda a sua essência e com todas as suas circunstâncias. Essa narração, ainda que sucinta, impõe-se ao acusador como exigência derivada do postulado constitucional que assegura ao réu o pleno exercício do direito de defesa. Denúncia que não descreve adequadamente o fato criminoso é denúncia inepta.

O fato em tese delituoso, uma vez atribuído a alguém, deve atender a todos os requisitos dispostos normativamente. Nos termos do artigo 41 do Código de Processo Penal deverá ser narrado por fato revestido de tipicidade.

Para a existência da subsunção do fato naturalístico a narrativa normativa deverá existir satisfação de todos os requisitos típicos.

Narrar somente os aspectos subjetivos de um fato, data venia, não significa descrever o fato de vestido de tipicidade

O Tribunal de Justiça do Paraná descreve essa terrível lacuna descrita na denúncia, mediante a fundamentação de que "na espécie não se está afastando as qualificadoras em decorrência da ausência de provas, mas, sim, em virtude de os fatos narrados na denúncia não configurarem nenhuma das qualificadoras admitidas na pronúncia" (TJ/PR Acórdão 19232 Processo: 332727-9 Recurso em Sentido Estrito Comarca: Maringá Vara: 4ª Vara Criminal Natureza: Criminal Órgão Julg.: 1ª Câmara Criminal Relator: Desembargador Jesus Sarrão Dados da Publicação: DJ 7186 18/08/2006)

No mesmo entendimento, a defesa entende que a qualificadora não foi perfeitamente descrita na denúncia, por não guardar identificação com o motivo subjetivo do crime.

Acontece, que a melhor Doutrina e majoritária Jurisprudência, não reconhecem o motivo torpe em uma tentativa de homicídio por causa de uma dívida, existente entre os envolvidos.

Não diverge desse nosso entendimento o nosso egrégio Tribunal de Justiça mineiro, que acompanha os demais Tribunais da federação:

EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO - EXISTÊNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADE DO DELITO E INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA E ANIMUS NECCANDI - PRETENSO DECOTE DA QUALIFICADORA DO MOTIVO FÚTIL - PRESENÇA DE ELEMENTOS DE CONVICÇÃO QUE EMBASAM VERSÃO DE QUE O DELITO FOI PERPETRADO EM RAZÃO DE UMA DÍVIDA - SENTENÇA DE PRONÚNCIA MANTIDA. - A pronúncia é mero juízo de admissibilidade, não cabendo aprofundamento no contexto probatório, que deve ser analisado pelo soberano Tribunal do Júri. (TJMG - Rec em Sentido Estrito 1.0718.08.004015-4/001, Relator (a): Des.(a) Paulo Cézar Dias , 3ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 19/02/2013, publicação da sumula em 26/02/2013)

A denúncia apresenta vício de forma, uma vez que não conta com a descrição correta da qualificadora e, assim, impossibilita a ampla defesa e o contraditório da defesa e o reconhecimento da preliminar é medida que se impõe.

Portanto, ausente justa causa, diante da inadequação flagrante do fato descrito e a condição de maior punibilidade a ele proposto, não poderá ser submetido ao contraditório a qualificadora subjetiva da torpeza.

2- DOS PEDIDOS:

2.1 - diante do exposto, requer sejam reconhecidas as preliminares arguidas, declarando sua nulidade.

2.2 - Por tudo o mais que dos autos consta, são as presentes razões para requerer, no mérito, a impronúncia do acusado diante da ausência de suficientes elementos indicativos de autoria.

2.2 - Diante do exposto, considerando que as provas demonstram, sem sombra de dúvidas, a ausência do animus necandi, a desclassificação crime que não seja da competência do Tribunal do Júri (lesão corporal leve) é medida que direito, na forma do art. 419 do CPP.

2.3 - A Defesa pugna pela exclusão da qualificadora, no momento da pronúncia, haja vista a manifesta improcedência da mesma.

2.4 - Seja concedido ao acusado o Benefício da Assistência Judiciária, uma vez que não possui condições de arcar com as despesas deste processo, sem prejuízo de seu sustento - Lei 1.060/50, já confirmando o estado de pobreza do acusado.

Belo Horizonte, 20 de dezembro de 2019.

Bruno Leonardo Machado

OAB/MG 137.690


[1] CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 16ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 385.

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